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立法专家黄勇教授谈我国《反垄断法》


出处: 民主与法制杂志 作者:黎伟华 日期: 2008-11-21 0:26:30

  《反垄断法》在我们国家的经济立法中是一个里程碑式的立法。这部法律实际上规制的是一个市场经济国家的竞争规则。《反垄断法》虽然已经实施,但是仅从配套法规和执法机构这两方面,我们都还有许多工作要做。在为新法律的登台而喝彩的同时,我们还应保留一份冷静和理性。

  认识中国的《反垄断法》

  历经十余载的争论与博弈、反复和妥协,《反垄断法》终于出台,并已于2008年8月1日正式实施。究竟应该如何认识和评价这部被国人寄予厚望的“经济宪法”?《反垄断法》的施行过程中,还应完备哪些配套法规?我们的执法机构是否已经作好了充分的准备来应对潮水般汹涌的反垄断案件?

  为此,本刊专访了对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师,中国《反垄断法》立法专家组成员黄勇教授,他在这方面有着敏锐的视角和独到的见解。

  中国反垄断法的 本土特色

  记者:中国的反垄断法有着怎样的生成环境?

  黄勇:基于对西方发达国家中反垄断法地位与作用的认识,有人乐观地预期,反垄断法的出台是中国市场经济发展历程中具有里程碑意义的事件,它也必将成为中国的“经济宪法”。但也有人基于中国反垄断法在某些关键问题上的妥协与“退让”,悲观地认为反垄断法将重蹈反不正当竞争法的覆辙,宣誓效果大于实际意义。

  实际上,在这种认识差异背后,我们更应当看到我国的反垄断法与西方发达国家的反垄断法不同的“生成环境”。

  无论从形式还是从内容上看,中国的反垄断法具有较高的“国际性”——中国立法吸收、借鉴了国际上公认的较为成熟的反垄断法的基本内容和原则,反映了各国在反对限制竞争、维护竞争机制等重大问题上的共识。尽管如此,中国反垄断法特殊的“生长环境”决定了其在本质上与西方发达国家的反垄断法存在很大的不同。

  记者:西方主要发达国家的反垄断法有什么特色?

  黄勇:西方主要发达国家的反垄断法制定于19世纪末和20世纪初,正是资本主义从自由竞争走向垄断竞争的时期。其时市场机制已日臻成熟完善,政府代表的公权力已经不能左右市场的决策,对市场机制构成最大威胁的是大公司之间为了避免“两败俱伤”的竞争而结成的各种形式的卡特尔、托拉斯、辛迪加。认识到托拉斯等对竞争机制的破坏以及由此引发的对整体经济发展的巨大威胁后,西方国家纷纷制定了自己的反垄断法。从这个意义上讲,反垄断法成为了西方国家市场经济的守护神,被奉为“经济宪法”“企业自由大宪章”。

  记者:中国的反垄断法有着怎样的本土特色?

  黄勇:与西方国家形成鲜明对比的是,中国市场经济的建立与发展不是自下而上的自发的过程,而是由上而下的谨慎的探索与“自觉”的引导。中国从中央计划经济向市场经济过渡与完善的过程,就是政府公权力不断让渡给市场,以及市场自发调节机制逐渐形成的过程。即便如此,当前政府对市场的干预仍然广泛存在,对市场机制威胁最大的并不是西方意义上企业的限制竞争行为,而是政府对市场的不适当干预。正是基于这一认识,中国的反垄断法专门规定了“行政垄断”一章,将政府对市场竞争机制的扭曲和干预加以限制。

  截然不同的背景之下制定的反垄断法,尽管形似,却不“神似”。西方国家反垄断法的主要任务,是对人为的扭曲市场机制行为的矫正,使其恢复到自由竞争的状态;而在中国,现阶段反垄断法的主要任务还是培育和完善市场机制,使其充分发挥应有作用。特定的市场经济发展阶段决定了中国的反垄断法肩负的责任不仅仅是维护竞争,还必须“创造”竞争——反垄断法本身必须成为限制公权力侵蚀市场机制、扩展竞争机制作用发挥的利器。

  《反垄断法》 管得了垄断行业吗

  记者:目前,实施监管的行业(银行、电力、电信等)和依法(或依政策)成立的、在法律上或事实上具有独占地位的行业(石油、烟草等)“垄断”了中国关系国计民生的重要行业,《反垄断法》是如何规定这类企业的?

  黄勇:在反垄断法制定过程中,行业监管部门和独占企业表达了其严重关切,要求豁免适用反垄断法。对此,反垄断法数易其稿,最终对管辖权限采取了折衷的态度,对管制产业和独占企业的反垄断法适用问题也未作出明确规定,将其留待在今后实践中加以解决和完善。这足以说明各方力量博弈之激烈。

  对此问题需要澄清两方面的误区:一方面,有人认为行业管制与反垄断法的适用是非此即彼、“势不两立”的;如果政府已经对某行业实行监管,则意味着豁免适用反垄断法。另一方面,也有人认为反垄断法针对的就是具有独占地位的大企业,反垄断法的实施意味着对这些企业的限制甚至分拆。

  实际上,管制并不意味着对反垄断的完全排除,在放松管制成为全球一种趋势的情况下,各国逐渐形成一个共识是,在实现管制的目的前提下应最大限度地适用反垄断法,把对竞争的损害降低到最小程度。对于在法律或事实上占有独占地位的企业,反垄断法实际上并不挑战其依据特别法(或政策)而享有的独占地位及其派生的对市场准入的限制、对商品或服务价格的制定等行为,但独占企业的经营活动不得违反反垄断法,特别是不得违反有关滥用市场支配地位的规定。

  这种最大限度适用反垄断法的共识,在中国也得到了相当程度的承认。尽管目前出台的反垄断法对管制行业和依法独占行业的回避态度,让人对此心存疑虑,但在立法进程中各方代表角力之激烈,已经足以说明在我们这样一个市场经济基础相对薄弱、市场经济法律体系相对粗陋的国度,对竞争环境的渴求、对消费者利益的尊重的理念正在以前所未有的速度深入立法者的思维。和我们惯常所见到的赤裸裸的保护、密不透风的管制相比,这不能不说是一种巨大的进步。

  竞争文化的缺失与培育

  记者:中国的市场环境是否已经具备了竞争的意识和观念?

  黄勇:与立法者们对竞争观念的理解相比,中国市场环境中竞争文化的缺失,似乎更让人忧心忡忡。

  所谓竞争文化,可以理解为全社会形成的维护竞争机制、尊重竞争规则的一种共识和氛围。竞争文化的培育和形成是多方面因素综合作用的结果,从消费者的观念、企业的行为到政府的职能定位,从市场主体交流的思维方式、商事交易规则的理解运用到经济法律的颁布实施,经济运行的每一个细节都在潜移默化地作用于竞争文化的形成。

  在西方发达的市场经济国家,经营者之间公开进行价格协调和串通如同偷盗一样,是极为“原始”和恶劣的违法行为,在美国,行为人有可能被处以监禁。而在中国,不仅很多经营者对此毫无认识,甚至是行业协会都参与引导组织,堂而皇之地进行价格协调与串通,这恐怕就不仅仅是个别企业法制观念薄弱的问题,而正是市场环境中企业竞争文化缺失最突出的表现。此外,一些政府部门对竞争观念的无知,在发展经济的思维上不成熟,喜欢深度介入市场经济,积极地(满怀好意地)指挥企业定价,这种行为也应当是不符合市场经济发展规律和趋势的。

  记者:对于国人进行竞争文化的培养是否十分必要?

  黄勇:毫无疑问,反垄断法的颁行是竞争文化培育和建设最为关键的一步。反垄断法的实施过程,对政府、企业乃至消费者而言也将是竞争文化逐步培育和发展的过程。通过反垄断法的实施,增强企业对市场竞争规则的认知能力,增强消费者对竞争文化的认同,增强政府对市场经济规律的框架性、理念性理解,这些都将有力地推动中国市场环境中竞争文化的培育和形成。

  而这种竞争文化的形成、竞争意识的培养,也必将推动这部在市场经济发展过程初期出台的、并不完善的竞争法律得到有效的施行并不断进步。这些都是我们所期望看到的,我们也相信它能够在不久的将来得以实现。

  总之,虽然中国反垄断法有其阶段性、局限性,但我们绝不能否认,这部法律的颁布体现了市场经济建设的巨大进步。对此有清楚的认识和把握,是中国反垄断法不断完善、竞争文化逐步形成的前提。

  徒法不足以自行

  记者:2008年8月1日,国人盼望已久的《反垄断法》终于实施了。欣喜之余,您认为还有哪些需要解决的问题?

  黄勇:我们在为这部历经14年艰苦历程完成立法并将正式实施的法律欢欣鼓舞之余,也应冷静地注意到《反垄断法》实施的专业性和复杂性。《反垄断法》仅仅是包含八章57条6000字的原则性规定,其顺利实施并发挥应有作用尚依赖于大量相关配套法规的出台,以及专业执法机构和执法人员的合理有效设置。否则,即使法律已经生效,公众寄托于其上的殷切期望也只能是遥不可及的美好愿望而已。

  实施细则与相关指南立法仅仅是开始,《反垄断法》本身八章57条的原则性规定,尚不足以完成反垄断执法的制度构建。按照我国的惯例,一部法律的实施一般都需要国务院颁布实施条例,并由相关部门出台部门规章予以进一步的细化。目前这两个层次的配套法规都刚刚启动;而对于《反垄断法》而言,这些还远远不够。例如,《反垄断法》第14条规定的纵向垄断协议,仅有三款和79个字,而对于“固定价格”“限定最低价格”以及“其他协议”的认定,都需要大量细则和指南来使之具备可操作性。

  记者:西方发达国家有什么经验可以借鉴吗?

  黄勇:以反垄断法最为发达和完善的欧盟和美国为例:反垄断规则在欧共体条约第81条到第88条进行了规定。而在欧盟自己编辑的“主要文本汇编”中,就涉及24个实施细则和相关指南,厚达380页,字数超过了30万;其中光是2 000年颁布的横向限制指南,就达到44页和34000字的篇幅。

  美国的现代反垄断法已有超过100年的历史。自1890年《谢尔曼法》以来,《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》《罗宾逊·帕特曼反价格歧视法》《反托拉斯优先法》《哈特·斯科特·罗迪诺反托拉斯改进法》等先后颁布实施。制定法之外,美国执法机构还颁布了大量的指南。光是企业并购中的横向合并,就屡次修改、卷帙浩繁。不仅如此,美国是判例法国家,在100多年的司法实践中,各级法院积累了大量的反垄断法案例,这些浩如烟海的、具有约束力的判决也构成了美国反垄断法律的一部分。

  记者:我国的执法机构为配合《反垄断法》的实施,还应该做哪些准备?

  黄勇:《反垄断法》是专业性和技术性都十分强的一个法律领域,反垄断案件涉及市场经济运行的各个层面,横跨经济、法律等多个学科领域。除了熟稔法律规定外,在《反垄断法》的实施过程中,还需要大量运用经济学的分析方法。

  正因为如此,反垄断行政执法机构将配备大量的专业人员来参与执法工作,法律专家、经济学专家将针对不同案件进行详尽的调查、分析和论证,通过高度的专业分工协作,耗费巨大的时间和精力才能完成对案件的判定。以为世人所知的微软案为例,2004年4月欧共体委员会对微软做出的行政裁决长达302页和13万字,2007年9月欧盟初审法院的判决书也长达256页和11万字。与这种精细化的执法相匹配的,是执行机构的高度组织化和制度化。以欧盟委员会为例,欧盟专设一名欧盟委员会委员负责反垄断执法,称为竞争委员,在该竞争委员下面设立一个负责执行欧共体委员会竞争政策的竞争总局。2008年,竞争总局有12个主要司局,858名正式员工,财政预算为8387万欧元。

  通过比较我们可以更清楚地看到,《反垄断法》虽然即将生效,但是仅从上述配套法规和执法机构这两方面,我们都还有许多工作要做,因此,在为新法律的登台而喝彩的同时,我们还应保留一份冷静和理性。


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